E-Mail-Werbung durch das double opt in Urteil des OLG München stets unzulässig?

Was haben Webseiten-Betreiber nach dem double opt in Urteil des OLG München zu beachten?

Das double opt in Urteil des OLG München vom 27.9.2012 (Az. 29 U 1682/12) sorgt für Angst unter Gewerbetreibenden: Ist die E-Mail-Werbung tot? Ich meine: Nein, es bleibt alles wie gehabt. Dennoch ist das Urteil schockierend, da es viel zu weitgehend ist, erhebliche Rechtsunsicherheit geschaffen wird und zudem die Begründung öfters unklar bleibt. Es ist nun eine Rechtsunsicherheit geschaffen, die nur durch den BGH klargestellt werden kann. Bis dahin ist zu befürchten, dass eine erhöhte Abmahntätigkeit auch bei Verwendung des double-opt-in-Verfahrens zu beobachten sein wird. Werbende müssen unbedingt auf eine saubere Dokumentation achten!

Um was geht es in dem double opt in Urteil? In einem Steuerberaterbüro ging eine Standard-E-Mail ein, wie sie beim double-opt-in-Verfahren als 1. Mail versendet wird: „Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet: … Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen: [Link]“. Einen Tag später war offensichtlich auf den Link geklickt worden, da die Bestätigung der Anmeldung per Mail als 2. Mail einging.

Der Empfänger der E-Mails mahnte sodann den Newsletter-Anbieter ab wegen unerwünschter Werbung – der Anbieter gab jedoch keine Unterlassungserklärung ab. Vor dem Landgericht München scheiterte der Kläger. Das OLG München gab ihm hingegen Recht. Ein Anspruch sei gegeben aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB (Eingriff in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb). Folgende Gründe wurden in  dem double opt in Urteil bemüht:

• Auch das einmalige Senden einer unverlangten E-Mail sei dem Empfänger unzumutbar (so vom BGH entschieden);
• Aus § 7 Abs. 1 UWG ergebe sich, dass ohne Einwilligung erhaltene E-Mail-Werbung unzumutbar sei (so weit noch richtig);
• Eine solche Mail mit Aufforderung zur Bestätigung sei Werbung, da sie auf die Absatzförderung der eigenen Dienstleistungen gerichtet sei (dem stimme ich nicht zu! Bei der Bestätigungs-Mail steht ganz klar die Erfüllung der rechtlichen Anforderungen und der Nachweis der Einwilligung im Vordergrund, der Anbieter will mit dieser nicht werben);
• Die Einwilligung (auch zum Empfang der ersten E-Mail) müsse der Versender beweisen (auch dies bereits vom BGH so entschieden);
• Im vorliegenden Fall sei die Einwilligung nicht nachgewiesen worden (Rn. 57 f.).

Das letztgenannte Entscheidungsargument ist der Knackpunkt! Es ist richtig, dass dies geltende Rechtsprechung ist und dass der Werbende dies nachzuweisen hat. Dem ist dieser offensichtlich nicht nachgekommen, so dass es nachvollziehbar ist, dass in dem double opt in Urteil gegen den Werbenden entschieden wurde. Die vielen anderen Stimmen, die nun die E-Mail-Werbung als „tot“ ansehen, scheinen diesem Punkt nicht die entscheidende Bedeutung zuzumessen. Es ist durchaus richtig, dass die vom OLG gestellten Anforderungen nicht klar dargelegt werden und ein BGH-Urteil zur Klarstellung unbedingt zu wünschen wäre. Dies auch vor dem Hintergrund, dass das OLG in Rn. 70 noch ausführt „Der rechtswidrige Eingriff in den Gewerbebetrieb der Klägerin erfolgte schuldhaft, weil die Beklagte bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt jedenfalls hätte erkennen können, dass die Klägerin in die E-Mail-Zusendung nicht eingewilligt hatte.“, was zu schwammig ist. Im wichtigsten Punkt ist das double opt in Urteil jedoch klar: Der Werbende hat nicht nachgewiesen, dass der Versender einwilligte.

Aufgrund der Unsicherheit dieses double opt in Urteils müssen Newsletter-Versender unbedingt die folgenden Punkte dokumentieren:

• Ausdrückliche Anmeldung mittels opt-in-Verfahren (wie gehabt);
• Bestätigungsmail ohne werbende Inhalte! Nur der Text, dass über den folgenden Link der Newsletter aktiviert wird und ein Link zum Impressum und Infos zum Newsletter (wie gehabt);
• Anmeldevorgang protokollieren (Knackpunkt!!). Bei jeder Mail-Adresse müssen Zeitpunkt und IP der Anmeldung sowie der Bestätigung gespeichert werden; dies gilt auch für den Inhalt der Bestätigungsmail.

Ergebnis:

Das double opt in Urteil des OLG München widerspricht der Rechtsprechung des BGH und aller bekannten Instanzgerichte, sowie der völlig herrschenden Literatur. Leider wurde keine Revision eingelegt, so dass bis zu einem Urteil des BGH in einem anderen Fall eine Rechtsunsicherheit bestehen bleibt. Durch den fliegenden Gerichtsstand kann theoretisch jeder Abmahner nach München und dort u.U. Recht bekommen. Völlige Rechtssicherheit würde somit nur das Abschalten der Newsletter–Anmeldung geben. Wenn Sie die obenstehenden Tipps beherzigen, ist das Risiko jedoch m.E. absolut beherrschbar.

Anhang: Die relevante Stelle aus dem double opt in Urteil:

„57 Für die Einwilligung trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH GRUR 2004, 517 [519] – E-Mail-Werbung I; BGH GRUR 2011, 936 – Double-opt-in-Verfahren Tz. 30). Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne Weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.

58 Demgegenüber hat die Beklagte eine ausdrückliche Einwilligung der Klägerin gerade nicht vorgelegt, sondern lediglich behauptet, dass sich die Klägerin auf der Internetseite der Beklagten unter Angabe ihrer E-Mail-Adresse für das Newsletter-Abonnement angemeldet habe.“